참조만 부탁드립니다.
전제
- 5인 미만 사업장이고, 산재(질병판정위)가 재해일 직전 12주 평균 1주 67시간 58분을 인정한 상태에서, 임금(초과근로 미지급분) 청구를 전제로 답변드립니다.
- 아래 내용은 일반적 법리와 실무 경향입니다. 구체 사건에서는 증거관계와 재판부에 따라 달라질 수 있습니다.
1) 소정근로시간 입증책임
- 원칙: 미지급 임금을 청구하는 근로자가 “약정(소정)근로시간”과 “그 초과 근로”를 주장·입증해야 합니다.
- 다만 사용자에게는 근로조건 서면교부 의무(근기법 제17조)와 임금·근로시간 관련 기록 보존 의무가 있고, 이를 위반해 자료가 없거나 모호한 경우 법원은
- 근로자 측 간접증거(통화·메신저·GPS·배차·CCTV·통행료·유류·출입/로그기록, 동료진술 등)에 넓게 증명력을 부여하고,
- 사용자의 기록 부재·관리태만을 불리하게 평가(불이익 추정, 자유심증)하여 근로자 주장을 상당 부분 받아들이거나 법원이 합리적으로 “추정·산정”하는 경향이 강합니다.
→ 실무상: 형식적 부담은 근로자에게 있으나, 서면약정·기록을 안 만든 사용자 책임 때문에 입증문턱은 근로자에게 낮아지는 편입니다.
2) 소정근로시간의 간주/추정(5인 미만, 자료 부재 시)
- 52시간(40+12)을 소정근로시간으로 간주? 불가.
- 1주 52시간 상한은 5인 이상 사업장에 적용되는 법정 한도입니다. 5인 미만에는 그 한도가 직접 적용되지 않으므로, 이를 기준으로 “소정근로시간을 52시간”으로 본다거나 간주·추정할 수 없습니다.
- 40시간을 소정근로시간으로 간주 가능? 자동적 간주 아님, 그러나 유력한 출발점.
- “소정근로시간”은 당사자 합의나 취업규칙·관행에서 특정됩니다. 서면계약이 없고 사용자도 별도 소정시간을 입증하지 못하면, 법원은
- 동종·유사직 종사자들의 통상 스케줄, 채용공고/관행, 실제 지휘·명령 패턴 등을 종합하여 소정시간을 정하고,
- 그 참고기준으로 법정기준 40시간(일 8, 주 40)을 “기본값”처럼 삼는 경우가 많습니다. 사용자 쪽에서 “우리 회사는 애초 소정이 48시간/격주토 근무였다” 등 다른 소정시간을 뒷받침할 구체 증거가 없으면 40시간으로 보는 판단이 실무상 적지 않습니다.
- 즉, 40시간은 ‘당연 간주’는 아니지만, 사용자에게 반증이 없을 때 강한 추정기준으로 기능합니다.
- “일 8시간 제한” 적용 여부
- 일 8·주 40은 법정 “근로시간 한도” 규정(근기법 제50)입니다. 5인 미만에는 이 한도 자체가 강행적으로 적용되지 않는 것이 원칙이므로, 그 의미의 “제한”은 미적용입니다.
- 다만 위에서 말한 것처럼, 정해진 증거가 없을 때 소정근로시간을 정하기 위한 관행적 기준(일 8·주 40)으로 참조될 수는 있습니다.
C) 12주 평균 67.98시간 + 과로 항의 녹취의 의미
- 질병판정위가 인정한 12주 평균치는 임금소송에 법적 구속력은 없지만, 실제 장시간 근로 실태를 보여주는 공적·객관 자료로서 강한 증거가치가 있습니다.
- “일을 적당히 시켜라” 같은 반복적 과로 호소 녹취는 사용자가 장시간·과중업무를 알고도 지휘·감독하였음을 뒷받침하여,
- 소정근로시간을 넘는 실 근로(연장·야간·휴일 포함)가 상시적으로 이루어졌다는 추정·인정에 유리하게 작용합니다.
- 결론적으로, 두 자료는 “소정근로시간보다 현저히 많은 실제 근무”를 인정·추정하는 데 유력한 근거가 됩니다.
D) 사용자의 회신(“월 2회 휴무, 근로시간 정함 없음, 요청 때마다 상시근무, 야간·휴일 근무, 월 650만원”)의 효과
- “근로시간 정함 없음/상시근무” 진술은 사용자가 소정근로시간을 정해두지 않았음을 자인한 것으로, 서면 교부의무 위반과 함께 사용자에게 불리하게 작용합니다.
- “월 2회 휴무” 진술은 실무상 적어도 월 대부분의 일자에 근무를 전제로 한 운영관행을 드러내어, 소정근로시간을 40시간 이상으로 보려면 그 구체 스케줄(시업·종업, 휴게, 배차패턴 등)을 사용자 측이 더 명확히 입증해야 함을 뜻합니다. 입증이 없으면 법원은 통상기준(일 8·주 40)을 소정으로 볼 가능성이 큽니다.
- “요청 때마다 상시 대기” 요소는 대기시간도 사용자의 지휘·감독 아래 사용자의 이익을 위해 구속됐다면 근로시간에 산입될 수 있어(대법원·행정실무 일관), 실제 근로시간 산정에 오히려 불리할 수 있습니다.
- “야간·휴일 근무”을 포괄임금의 근거로 삼으려면, 그 범위·계산기준·대상시간이 특정되어야 하는데(포괄임금 유효요건), 위와 같은 모호한 문구만으로는 포괄임금 입증에 부족합니다.
E) 서면계약 부재 상황에서 소정근로시간을 어떻게 추정할 것인가
실무 추정 순서
- 1단계(기초사실): 동일·유사직(동료)들의 통상 스케줄, 배차표·GPS·통행료·유류·문자/톡·전화·CCTV·출입기록, 질판위 자료, 유족·동료 진술, 임금명세서(지급항목·수당구성), 채용공고 등을 수집.
- 2단계(소정근로시간의 확정): 위 자료로 정형화된 “기본 스케줄”이 보이면 그 시간을 소정으로, 보이지 않으면 사용자 측 반증 부재를 전제로 “주 40시간”을 소정근로시간으로 주장(보조적으로, 사용자 주장에 대비해 다른 시나리오—예: 주 48시간—에 따른 계산도 병기).
- 3단계(임금단가 산정): 월급을 시간급으로 환산.
- 통상은 월 환산 소정근로시간으로 209시간(주40 기준)을 많이 씁니다. 209는 주40을 전제로 한 통상 산식이라 소송에서 널리 채택됩니다.
- 다만 5인 미만이라 주휴 유급 적용 다툼이 있을 수 있으니, 보조적으로 174시간(주40×월 평균주수 4.345) 등의 대안을 함께 제시해 두면 분쟁 대비에 유리합니다.
- 4단계(미지급 임금 산정): 실제 근로시간(예: 질판위 12주 평균치 등 인정되는 수치)을 기준으로 소정근로시간을 초과한 시간 × 시간급 = 추가로 지급돼야 할 “통상임금 상당액”을 청구.
- 5인 미만에는 법정 가산수당(연장·야간·휴일 50% 가산 등)이 강행적으로 적용되지 않는 것이 일반이므로, 원칙적으로 “가산”이 아니라 “추가로 일한 시간의 통상임금”을 청구하는 구조가 기본입니다. 다만 취업규칙·약정·관행상 별도 가산이나 수당이 약정되어 있었다면 그에 따라 추가 청구 가능합니다.
포괄임금 주장과 650만원의 의미
- 포괄임금제 입증책임: 사용자에게 있습니다. 유효하려면
- (i) 업무 성질상 근로시간 산정이 곤란하고,
- (ii) 포괄 대상(연장·야간·휴일)과 계산기준·대상시간이 구체적으로 특정되어 있으며,
- (iii) 근로자에게 불리하지 않아야 합니다.
- 위 요건 입증이 부족하면 포괄임금 주장은 배척됩니다. 그러면 월 650만원은 “소정근로시간에 대한 보수”로 봄이 원칙이고, 사용자가 더 긴 소정근로시간(예: 주48 등)을 주장하려면 그 자체를 사용자 측이 입증해야 합니다.
- 따라서 사용자가 포괄임금을 객관적으로 입증하지 못하면, 실무상 월 650만원을 “주40 기준 월 소정근로시간(통상 209시간)”에 대한 임금으로 보아 시간급을 산정하고, 그 초과 근로시간에 대해서는 별도의 임금(가산 없는 통상임금 상당)을 추가 청구하는 방식이 타당합니다.
추가 팁(증거와 실무)
- 질판위 12주 평균치는 임금소송에서 강력한 참고치입니다. 다만 재판부는 소정근로시간·실제근로시간을 기간별로 세분해서 보려고 하므로, 가능하면 월별·주별로 보정한 표를 만들어 주는 것이 좋습니다.
- 대기시간(배차 대기, 야간 호출 대기 등) 중 사용자의 지휘·감독 아래 외출·사적용무가 곤란했다면 근로시간 산입 논리를 준비하세요.
- 2021.11.19.부터 임금명세서 교부의무가 강화되었습니다. 명세서에 연장·야간·휴일수당 표시가 없다면 포괄임금 부존재 논리에도 보탬이 됩니다.
요약 결론
- 소정근로시간의 직접 입증이 없으면, 법원은 사용자 측 기록 부재의 책임을 고려해 근로자에게 유리하게 추정·산정합니다.
- 5인 미만이라고 52시간을 소정으로 간주할 수는 없고, 8시간 제한도 강행적용은 아닙니다. 다만 사용자 반증이 없으면 주40을 소정으로 보는 판단이 흔합니다.
- 질판위 12주 평균 67.98시간과 과로 호소 녹취는 “소정 초과 실제 근무”를 강하게 뒷받침합니다.
- 사용자 회신은 소정근로시간 미정 사실을 자인한 것으로, 포괄임금 입증에도 불리합니다.
- 포괄임금을 사용자 측이 입증하지 못하면, 월 650만원은 통상 주40(월 209시간) 기준의 보수로 보고, 초과시간에 대한 별도 임금을 청구하는 것이 일반적입니다.
사건 자료를 바탕으로 소정근로시간을 주40으로 한 본안 계산안과, 혹시 모를 변형(예: 주48 등)에 따른 보조 계산안을 모두 만들어 두시길 권합니다. 필요한 경우 노무사/변호사와 함께 증거목록화 및 시간 산정표(월별)를 준비하면 입증력이 크게 올라갑니다.