안녕하세요, JH 인사노무컨설팅 안진형 노무사입니다.
통상 기업체에서 인력을 사용할 경우, ① 개인사업자, 프리랜서(사업소득 3.3% 공제) 또는 ② 근로자(근로소득세, 4대보험) 로 사용하게 됩니다.
이 중 근로자에 한해서만 노동관계법령(근로기준법, 근로자 퇴직급여보장법)의 적용을 받게 되며,
퇴직금, 해고의 제한 등은 근로자에게만 적용되는 것이 원칙입니다.
따라서 프리랜서는 1년 이상 사용하더라도 원칙적으로는 퇴직금이 발생하지 않으나,
<명목상으로만 프리랜서로 사용하고, 실질적으로는 근로자로 사용한 경우>라면 노동관계법령의 전면 적용을 받게 되어
퇴직금 뿐만 아니라 연차수당, 연장 · 야간 · 휴일근로수당까지도 발생할 수 있습니다.
어떠한 직원이 근로자인지 여부에 대해서는 "실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공했는지" 가 판단 근거가 되며,
대법원은 이러한 종속적인 관계가 있는지에 대해서
① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,
② 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지,
③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,
⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,
⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항,
⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도,
⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등
"경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단"하고 있습니다.
문의주신 사항에 관하여 좀 더 구체적으로 답변드리면,
원청이 근로시간/장소/업무/휴가 등을 관리, 제한하고 있다면 근로자성을 인정받을 가능성이 높아보이고,
근로자성을 인정받는다면 퇴직금 외에도 상기 말씀드린 연차수당, 연장/야간/휴일근로수당 문제가 발생할 수 있습니다.
또한, 업계에서도 오래된 문제라 선생님께서도 인지하시고 계실 것으로도 생각되나,
가장 큰 문제로는 불법파견에 해당하여 처벌 받으실 수 있습니다.
감사합니다.